Obs. sous Cass. com., 4 mai 2012 (n° 11-11.461, à paraître) :
Le principe de proportionnalité a d’abord été introduit dans le droit positif du cautionnement par la loi Neiertz du 31 décembre 1989, aujourd’hui codifiée à l’article L313-10 du Code de la consommation qui dispose qu’un « établissement de crédit (…) ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement d’une opération de crédit relevant des chapitres Ier ou II du présent titre, conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». Le champ d’application de ce texte est limité aux personnes physiques s’étant portées caution d’une opération de crédit à la consommation, et exclut donc notamment le cas de figure fréquent du dirigeant social qui garantit les engagements de son entreprise.
Le célèbre arrêt Macron rendu le 17 juin 1997 par la chambre commerciale (n° 95-14.105 ; RTD civ. 1998, p. 100, obs. J. Mestre ; p. 157, obs. P. Crocq ; RTD com. 1997. 662, obs. M. Cabrillac) a fait pénétrer le principe de proportionnalité dans le droit commun du cautionnement en permettant au dirigeant social de s’en prévaloir. La sanction repose sur la mise en oeuvre de la responsabilité civile: le créancier peut toujours se prévaloir du contrat de cautionnement mais il sera condamné à indemniser la caution-victime de son préjudice, la créance de réparation de la caution se compensera alors avec sa dette envers le créancier garanti. La chambre commerciale a cependant, dans un second temps, limité cette jurisprudence à la caution profane par le non moins célèbre arrêt Nahoum rendu le 8 octobre 2002 (n° 99-18.619 ; D. 2003. 414, obs. C. Koering ; RTD civ. 2003. 125, obs. P. Crocq ; LPA. 18 juill. 2003, note C. Brenner).
Enfin, dernière évolution en date, le législateur a ajouté par la loi Dutreil du 1er août 2003 un article L341-4 au Code de la consommation qui reprend mot pour mot l’article L313-10, avec la différence notable que son champ d’application rationae materiae n’est pas limité aux opérations de crédit à la consommation. Le dirigeant social peut donc se prévaloir de cette disposition, ce qui a fait l’objet de vives critiques notamment quant à l’impact de ce texte sur la pratique du cautionnement omnibus (P. Crocq, Sûretés et proportionnalité in Études offertes au doyen Philippe Simler, Litec-Dalloz, 2006, p. 291).
Quel que soit le régime applicable, le patrimoine de la caution est pris en compte de manière dynamique. Pour apprécier la disproportion, le juge doit comparer le montant du cautionnement aux « biens et revenus » de la caution. Rien de bien surprenant pour l’instant, on retrouve en effet la définition du patrimoine d’Aubry et Rau construite à partir de l’article 2284 du Code civil, « l’ensemble des biens présents et à venir » (Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, éd. 1873, § 573). Une question bien plus complexe se pose cependant: comment évaluer les « revenus » de la caution? Doivent-ils également être appréciés de manière dynamique? Si une augmentation des revenus de la caution est prévisible au moment de la conclusion du contrat de cautionnement, il parait légitime de la prendre en compte pour apprécier la disproportion. La sanction prévue aux articles L313-10 et L341-4 du Code de la consommation ne s’applique d’ailleurs pas si « le patrimoine de [la] caution, au moment où celle-ci est appelée, [lui permet] de faire face à son obligation ». La question ne se pose donc que si la caution est insolvable au jour où elle doit faire face à son engagement, il faudra alors se demander s’il était prudent de la part du créancier, au jour de la conclusion du contrat, d’anticiper une évolution des revenus de la caution.
Mais un problème de droit bien précis s’est posé en jurisprudence en ce qui concerne le cas de figure typique du dirigeant social qui cautionne une dette importante contractée par son entreprise. Faut-il prendre en compte, pour apprécier la disproportion de ce cautionnement par rapport aux biens et revenus de la caution, le succès escompté de l’opération cautionnée? La Cour de cassation a d’abord répondu par l’affirmative dans l’arrêt Nahoum (V. supra) où elle approuve les juges du fond d’avoir pris en compte les facultés de remboursement de la caution « raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération immobilière entreprise par la société ». La logique suivie par la chambre commerciale est, grossièrement, la suivante: le prêt contracté par la société va lui permettre de mettre sur pieds une opération immobilière lucrative qui, in fine, augmentera les revenus de son dirigeant-caution.
Cependant, à bien y réfléchir, ce raisonnement n’est pas si logique que cela. Comme de nombreux auteurs l’ont relevé à l’époque (not. P. Crocq, RTD civ. 2003. 125 ; C. Koering, op. cit.), en cas de succès de l’opération il est probable que le débiteur principal, la société, soit ipso facto parfaitement solvable, et le cautionnement ne jouera alors pas. La caution sera en pratique appelée à payer essentiellement lorsque l’opération aura été un échec. Il serait donc bien plus opportun de ne pas partir du postulat que l’opération sera un succès pour évaluer la disproportion du cautionnement aux biens et revenus de la caution, puisque cette dernière sera souvent amenée à payer précisément dans l’hypothèse inverse où l’opération aura été un échec…
Un arrêt rendu le 6 février 2007 par la chambre commerciale (n° 04-15.362 ; RTD civ. 2007. 372, obs. P. Crocq ; RDC 2008. 423, obs. D. Houtcieff) a pu être interprété comme marquant un abandon de la prise en compte de l’évolution prévisible des revenus de la caution en cas de succès de l’opération cautionnée (en ce sens: P. Crocq, ibid.). La Cour de cassation approuve en effet la cour d’appel d’avoir jugé « qu’il était imprudent de déduire des résultats antérieurs bénéficiaires de l’entreprise et de sa qualité d’associée que les revenus de Mme Y augmenteraient de façon sensible et régulière ». La portée de cet arrêt était cependant discutable, la Haute juridiction insistait en effet sur le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, et il est relevé précisément qu’il était imprudent de déduire que les revenus de la caution augmenteraient « de façon sensible et régulière ». Ainsi, la solution inverse aurait peut-être également été approuvée par la Cour de cassation s’il n’y avait pas eu un tel écart entre les revenus mensuels initiaux de la caution (3 800 francs) et les mensualités de remboursement du prêt cautionné (6 266,88 francs).
Un autre arrêt rendu la semaine dernière, le 4 mai 2012 (n° 11-11.461, à paraître), semble confirmer l’interprétation selon laquelle la chambre commerciale n’a jamais eu l’intention d’abandonner sa solution issue de l’arrêt Nahoum. En l’espèce, un gérant se porte caution solidaire à hauteur de 75 000 euros d’un prêt de 150 000 euros contracté par sa société. Le matériel acquis grâce à l’emprunt, une ligne de poudrage automatisée d’une valeur de 343 810 euros, est l’objet de divers dysfonctionnements qui conduisent à la mise en liquidation judiciaire de la société, débitrice principale. Le gérant-caution, appelé par le créancier, excipe du caractère disproportionné du cautionnement pour tenter d’échapper à son engagement, sur le fondement de l’article L341-4 du Code de la consommation. La cour d’appel ne retient pas de disproportion et la caution est condamnée à payer 75 000 euros au créancier.
La caution se pourvoit alors en cassation et reproche à la cour d’appel d’avoir retenu le caractère proportionné du cautionnement « au regard des résultats escomptés de la société cautionnée ». Le pourvoi est rejeté, la prise en compte des perspectives de développement de l’entreprise pour apprécier l’évolution prévisible des revenus de la caution lors de la conclusion du contrat de cautionnement est approuvée, pour le reste la Cour de cassation rappelle que cela relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.
On pourra objecter qu’il existe une différence entre l’appréciation des facultés contributives de la caution à l’aune des « perspectives de développement de l’entreprise », expression employée dans cet arrêt de 2012, et la prise en compte des facultés de remboursement de la caution « raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération », expression employée dans l’arrêt Nahoum. C’est tout à fait exact, alors que dans l’arrêt Nahoum ce sont uniquement les revenus qui découleront de l’opération cautionnée qui sont pris en compte, la formule de l’arrêt de 2012 semble plutôt suggérer que ce sont les revenus qui découleront du développement de l’entreprise prise dans sa globalité qui sont pris en compte, ce qui est bien plus large, car l’entreprise peut avoir d’autres projets en cours qui lui permettront de se développer même en cas d’échec de l’opération cautionnée. Mais il faut analyser la formule de l’arrêt de 2012 à la lumière des faits de l’espèce, or si les dysfonctionnements du matériel acheté grâce au prêt cautionné ont suffit à conduire la société à la liquidation judiciaire c’est probablement que les perspectives de développement de l’entreprise étaient entièrement conditionnées par le succès de l’opération cautionnée…
Même à supposer que les perspectives de développement de l’entreprise ne dépendent pas du seul succès de l’opération cautionnée, la caution sera amenée à payer si le débiteur principal, c’est-à-dire la société, ne peut lui-même payer. Or si la société-débitrice principale devient insolvable, il parait peu probable que les revenus qu’elle verse à son dirigeant-caution aient augmenté…
Ainsi, non seulement il ne faudrait pas estimer l’évolution prévisible des revenus du dirigeant-caution en cas de succès escompté de l’opération cautionnée ou à l’aune des perspectives de développement de sa société, mais il faudrait, bien au contraire, estimer la baisse prévisible de ses revenus en cas d’insolvabilité de sa société, le débiteur principal, car c’est bien dans ce cas de figure qu’il sera amené à payer (hypothèse de la solidarité mise à part) !
Bien que ce maintien de la solution de l’arrêt Nahoum paraisse regrettable pour les raisons que l’on vient d’évoquer (pour un avis contraire : C. Brennet, op. cit.), ce n’est pas véritablement une surprise dans la mesure où de très nombreux arrêts inédits, postérieurs à l’arrêt de 2007 semblant marquer un abandon de cette jurisprudence, montraient déjà qu’il n’en était rien (com. 9 déc. 2008, n° 07-17.426 ; 17 fév. 2009, n° 08-15.324 ; 8 juin 2010, n° 07-21.901 ; 22 nov. 2011, n° 10-25.197). Cet arrêt rendu vendredi dernier mérite cependant d’être signalé dans la mesure où il est le premier depuis 2007 d’une part à avoir fait l’objet d’une publication (P+B+I), d’autre part à concerner la mise en oeuvre de l’article L341-4 du Code de la consommation qui peut être invoqué par la caution avertie.
On relèvera enfin, maigre lot de consolation, que la Cour de cassation adopte, au moins sur ce point, un régime unifié pour l’appréciation de la disproportion du cautionnement, que l’action soit fondée sur la jurisprudence Macron et Nahoum ou sur l’article L341-4 du Code de la consommation.